" Für Garderobe wird nicht gehaftet ",

" Umtausch und Reklamation nur binnen 8 Tagen gegen Vorlage dieses Kassenzettels ",

" Eigentum vorbehalten ",

" Ich habe die Geschäftsbedingungen gelesen und verstanden ",

" Nebenabreden sind nicht getroffen ",

" Mündliche Abreden ohne schriftliche Bestätigung sind ungültig ",

" Der Bürge haftet für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners ",

" Die vereinbarten Liefertermine und Lieferfristen gelten fix ",

" Für Schäden aus der Verzögerung einer Lieferung haftet der Importeur nur, soweit ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt ",

" Die innere Leichenschau kann vorgenommen werden ".
 
 

Mit diesen zehn AGB aus gängigen Klauselwerken wollte ich Sie an diesem Morgen wachmachen - in der Hoffnung, daß Sie es für eine kleine Stunde bleiben. Die hier höchst beliebig getroffene Auswahl von Klauseln zeigt auf, daß unser alltägliches rechtsgeschäftliches Handeln als Normalbürger und insbesondere der Rechtsverkehr der Kaufleute untereinander schon lange nicht mehr an unserem kodifiziertem Zivilrecht ausgerichtet, sondern von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmt ist.

Ich soll darüber berichten, wie es zu unserem AGB - Gesetz gekommen ist, was es zum Inhalt hat und was es zu bewirken vermochte. Sie alle werden Nachsicht üben, wenn mir dies nur sehr partiell gelingt. Wie stellt man es an, sowohl Ihren verehrten brasilianischen Freunden etwas zu bieten und zugleich deutschen Juristen, die womöglich im Recht der AGB Experten sind ? Genug der Vorrede.

Im nächsten Monat wird das AGB - Gesetz zwanzig Jahre alt.

Das Thema AGB ist erstmals 1935 von Ludwig Raiser bearbeitet worden, aber erst von 1956 an, als der Bundesgerichtshof erstmals und seitdem verstärkt zur offenen Inhaltskontrolle von AGB übergegangen war, mehrten sich im rechts- wissenschaftlichen Schrifttum die Stimmen, die zum Widerstand gegen AGB aufriefen oder diese verteidigten. Heute läßt sich kaum noch erahnen, mit welchen Klauseln damals Kaufleute und Unternehmer, Vermieter und Immobilienmakler ihren Kunden schamlos gegenübertraten. Das Jahr 1968 bringt 18 wissenschaftliche Beiträge zum Thema AGB, die überwiegend in den bekanntesten juristischen Fachzeitschriften erscheinen, das Jahr 1972 schon 26 . Darunter sind Autoren, die bis heute das Recht der AGB mitprägen.

Der wohl wichtigste Beitrag dieses Jahres 1972 ist eine im Betriebsberater abgedruckte Initiative des Bayerischen Staats- ministeriums der Justiz zum Verbraucherschutz mit dem Vorschlag, eine Sachverständigenkommission einzusetzen. Diese Initiative zeigt Wirkung. Man wird sich in Bonn einig, daß es im Bereich der AGB so nicht weitergehen kann. Noch Ende 1972 treffen sich im Bundesministerium der Justiz eine Frau und 14 Männer, die als sog. Arbeitsgruppe den Auftrag erhalten, Vorschläge zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erarbeiten. Die 15 Vertreter der Justiz - und Wirtschaftsressorts des Bundes und der Länder, der Rechtswissenschaft, der Wirtschaft, der Verbraucher und der Rechtsprechung - ich gehöre aus reinem Zufall dazu - legen Anfang 1974 einen Gesetzentwurf zum materiellen Teil eines AGB - Gesetzes vor. Er hat - dem Auftrag der Arbeitsgruppe entsprechend - allein den Schutz der Verbraucher zum Ziel.

Im Herbst 1974 findet in Hamburg der 50. Deutsche Juristentag statt. Sein Thema: Maßnahmen zum Schutz des Endverbrauchers gegenüber AGB. Der Wirtschaft gelingt es, die Mehrheit dafür zu gewinnen, daß es keines AGB - Gesetzes bedürfe; Änderungen des BGB seien vollauf ausreichend.

Dieser Sieg war nichts wert. Denn Sie wissen bereits, daß schon Ende 1976 ein AGB - Gesetz verkündet wird. Aber der Deutsche Juristentag hatte eine entscheidende Wende gebracht: Die Mehrheit stimmte dafür, daß eine Regelung der
AGB - Problematik in ihrem persönlichen Anwendungsbereich grundsätzlich unbeschränkt sein sollte. Auch die AGB des kaufmännischen Verkehrs sollten also einbezogen werden. Versuche der Wirtschaft, insoweit zu bremsen, blieben ohne Erfolg, nachdem der Bundesarbeitskreis Christlich - Demokratischer Juristen einen weiteren Gesetzentwurf für ein AGB - Gesetz vorgelegt hatte , das auch für Kaufleute - in vielerlei Punkten sogar zwingend - gelten sollte und damit das Gesetzesvorhaben der damaligen SPD / FDP - Regierung hinter sich ließ. So war es nicht verwunderlich, daß das AGB - Gesetz nach einigen Querelen über den verfahrensrechtlichen Teil einstimmig verabschiedet wurde. Seit der ersten Arbeitssitzung der Arbeitsgruppe AGB im Februar 1973 waren nicht einmal vier Jahre vergangen.

Das AGB - Gesetz verteufelt nicht die Existenz von AGB. Ohne die massenhafte Verwendung von AGB läßt sich das moderne Rechtsleben nicht bewältigen. Auch hält unser Zivilrecht längst nicht für alle Spielarten von Verträgen Musterregeln vor. Das AGB - Gesetz möchte nicht mehr - aber auch nicht weniger - als den Umgang mit AGB zu steuern.

Das AGB - Gesetz ist kein Verbraucherschutzgesetz wie das frühere Abzahlungsgesetz - das heutige Verbraucherkreditgesetz - oder das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften. Das ist sehr lange von vielen nicht verstanden oder bewußt mißverstanden worden. Sein Ziel ist es, dem Mißbrauch der Vertragsgestaltungsfreiheit Einhalt zu gebieten , und dieser Fehlgebrauch beschränkt sich nicht auf den Rechtsverkehr mit dem Verbraucher. Dem AGB - Gesetz ist oft vorgehalten worden, daß es nicht viel mehr als die Festschreibung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Inhaltskontrolle von AGB enthalte. Das ist zu einem gewissen Teil richtig, aber die Kritiker übersehen, daß diese AGB - Rechtsprechung unseres obersten Zivilgerichts ganz überwiegend Rechtsstreitigkeiten zum Inhalt hatte, die Kaufleute untereinander führten. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu mißbräuchlichen Klauseln wurden so zu Meilensteinen auf dem Weg zum
AGB - Gesetz.

Bei der Entscheidung darüber, ob eine dem Vertragspartner präsentierte vorformulierte Vertragsbedingung eine unangemessene Benachteiligung bedeutet, geht der Blick in das zivilrechtliche Regelungswerk des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dieses sagt, welche Rechte und Pflichten jede Vertragspartei hat, und es gibt Rechten und Pflichten das gleiche Gewicht. Der uralte Grundsatz des do ut des ist mit dem AGB - Gesetz wiederbelebt worden. Oder anders: Das AGB - Gesetz hat eine Rückbesinnung auf unser in diesem Jahre einhundert Jahre altes Bürgerliches Gesetzbuch gebracht.

Das BGB ist von Natur aus der Gerechtigkeit verpflichtet. Gerechtigkeit fordert oftmals Strenge. Und das BGB ist streng. Ich nenne nur ein Beispiel: § 276 BGB bestimmt, daß der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Er haftet also auch bei leichter Fahrlässigkeit auf Ersatz des vollen Schadens. Das kann sehr schmerzhaft sein. Was liegt näher, als diese Erkenntnis in die Vertragsklausel umzusetzen, daß für einfache Fahrlässigkeit nicht gehaftet werde ? Ob das nach dem AGB - Gesetz erlaubt ist, verrate ich erst später, aber nicht, um die Spannung zu erhalten, sondern weil ich Ihnen ein jedenfalls einigermaßen strukturiertes Referat schulde.

Zum Thema " Entstehung des AGB - Gesetzes " bringe ich jetzt nichts mehr. Viel aufregender und ergiebiger ist nämlich der Inhalt des AGB - Gesetzes.

Wenn man den Vertragspartner, der mit AGB konfrontiert wird, vor ihnen wegen des ihnen innewohnenden Hangs zur rechtlichen Übervorteilung der Gegenseite schützen will, kann man zweierlei tun. Man kann zum einen demjenigen, der die AGB verwendet, zur Pflicht machen, sein Klauselwerk vor Vertragsschluß in aller Klarheit dem Kunden zur Kenntnis zu bringen. Man kann also Hürden für die Einbeziehung von AGB in den Vertrag aufbauen. Das nennen Juristen Abschlußkontrolle. Man kann - zweitens - Klauseln verbieten, die unangemessen, anstößig oder rechts- mißbräuchlich sind. Das nennt man Inhaltskontrolle.

Die Deutschen haben beides kombiniert. Sie gelten ja auch als gründlich. Im europäischen Ausland ist es wohl allein Portugal, das sich im Jahre 1985 ein Normenwerk nach dem Muster des deutschen AGB - Gesetzes geschaffen hat, und somit ebenfalls das Nebeneinander von Abschlußkontrolle und Inhaltskontrolle kennt.

Ich habe versprochen, die Strukturen des AGB - Gesetzes anhand aktueller BGH - Entscheidungen aufzuzeigen. Das AGB - Gesetz definiert als erstes, was es unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen versteht, und sagt sodann, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn eine Vertragsbedingung keine AGB, sondern eine Individualvereinbarung darstellen soll.

Zunächst geht es also um den AGB - Begriff. In einem Supermarkt hängt im Eingangsbereich eine Hinweistafel mit dem Text:
" Sehr geehrte Kunden ! Wir bitten Sie höflich, Ihre Taschen... vor dem Betreten des Marktes abzugeben, anderenfalls weisen wir Sie höflichst daruf hin, daß wir an den Kassen gegebenenfalls Taschenkontrollen durchführen müssen. " Der erste Teil der Klausel enthält nur eine unverbindliche Bitte, der zweite eine AGB, nämlich eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung: Der Supermarkt macht zum Regelungsgehalt seiner mit den Kunden geschlossenen Kaufverträge, daß die Mitnahme von Taschen zu deren Durchsuchung führen kann. Nachdem der BGH - übrigens anders als in einer frühen Entscheidung zu einem ähnlichen Sachverhalt - den AGB - Charakter bejaht hat, erklärte er die Klausel im Wege der Inhaltskontrolle für unwirksam, weil Taschenkontrollen nur bei konkretem Diebstahlsverdacht erlaubt seien.

Ich muß hier erwähnen, daß die neue europäische Verbraucherschutz - Richtlinie kürzlich in die deutsche AGB - Definition eingegriffen hat, indem danach AGB schon dann zu bejahen sind, wenn eine Vertragsbedingung lediglich für einen einzelnen Vertrag vorformuliert worden ist und nicht - wie nach § 1 AGB - Gesetz - nur bei der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen.

Daß sich Deutschland mit seiner zwischenzeitlich bewährten Definition nicht durchgesetzt hat, der Verbraucher also schon vor
Einzel - AGB geschützt werden soll, läßt einen Rückschluß darauf zu, welche Zustände im AGB - Bereich in manchen Ländern offenbar herrschen. Die Deutschen konnten im Laufe der Entstehung dieser EG - Richtlinie jedenfalls verhindern, daß nicht auch Individualverträge von Amts wegen auf unbillige Vertragsinhalte zu prüfen seien.

Eine Individualvereinbarung liegt vor, sofern " die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt " worden sind. So sagt es § 1 II AGB - Gesetz. Dafür reicht es nicht aus, daß die Vertragsparteien über die AGB sprechen, sie vielleicht sogar im einzelnen durchgehen und erörtern. Ein Aushandeln ist nun einmal mehr als ein Verhandeln: Ein Landwirt betrieb eine Rindermast und eine Kornbrennerei. Er wollte die tierischen und pflanzlichen Abfälle umweltfreundlich nutzen und bestellte eine Biogasanlage. Sie taugte nichts. Die Gewährleistungsrechte des Bestellers waren auf Nachbesserung und Minderung beschränkt worden. Der Landwirt verlangte aber Schadensersatz. Der Ausschluß dieses Gewährleistungsrechts wäre nur wirksam gewesen, wenn die Parteien mit dem Vertrag eine Individualvereinbarung getroffen hätten. Das verneinte der BGH mit den Worten:

" Ein " Aushandeln " ergibt sich weder daraus, daß die Beklagte ... mehrere Vertragsentwürfe zur Auswahl zugesandt hat noch aus dem ( bestrittenen ) Vortrag der Beklagten, sie sei Änderungswünschen ( des Klägers ) nachgekommen und sämtliche Klauseln seien zwischen den Beteiligten eingehend verhandelt worden. Aus all dem ergibt sich nur, daß die Vertragsparteien über die Vertragsklauseln gesprochen haben. "

Ein " Aushandeln " ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH jedoch erst dann anzunehmen, wenn der Verwender die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden Geschäftsbedingungen ernsthaft zur Diskussion stellt und dem Verhandlungspartner einen Einfluß auf die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen tatsächlich einräumt. "

Zur Einbeziehung von AGB in den Vertrag ist insbesondere erforderlich, daß derjenige, der die AGB stellt ( wir nennen ihn den Verwender ), der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und zwar natürlich vor Vertragschluß ( § 2 I Nr. 2 AGB - Gesetz ).

Sehr häufig gelingt den Verwendern die Einbeziehung ihrer AGB nicht. Gewiß macht dies keine Schwierigkeiten, wenn
Formularverträge wie etwa ein Wohnungsmietvertrag oder der Bürgschaftsvertrag einer Bank verwendet werden; hier sind die AGB von vornherein Bestandteil des Vertrages, müssen also nicht noch durch einen besonderen Akt inkorporiert werden. Dies war in einem Krankenhausbehandlungsvertrag nicht der Fall. Deshalb enthielt der vom Kranken zu unterzeichnende Aufnahmevertrag die Klausel: " Ich bin ausdrücklich auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen hingewiesen worden und hatte die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. " Diesen Text kennen Sie schon. Hier hatte also der Verwender in einer Klausel den Gesetzestext wiedergegeben, um darzutun, daß er seiner Obliegenheit zur Einbeziehung der AGB genügt habe. Diese Naivität mag erstaunen; man findet sie bis heute. Der BGH sagte dazu, das AGB - Gesetz verbiete Klauseln, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändere, indem er diesen bestimmte Tatsachen bestätigen lasse. Mit der vorliegenden Klausel erhalte der Krankenhausträger ein Beweismittel für die Voraus- setzungen der Einbeziehung in die Hand, das der Krankenhausbenutzer im Streitfall erst entkräften müsse. Die Klausel war also unwirksam. Das sind auch alle AGB, die auf Kassenzetteln, sei es auf der Vorder - oder der Rückseite, stehen. Denn der Kunde erhält den Kassenzettel erst nach Vertragsschluß, also zu spät, um sie zum Vertragsbestandteil zu machen. Aber der Kunde weiß das nicht; denn von § 2 AGB - Gesetz hat er noch nichts gehört oder gelesen.

Wenn das Gesetz von einer " zumutbaren " Kenntnisnahme spricht, meint es damit auch, daß die AGB sowohl lesbar wie verständlich sein müssen. Sind die AGB in so winzigen Buchstaben gesetzt, womöglich noch dazu in einem vornehmen, aber die Lesbarkeit nicht steigernden Graudruck, daß das Ganze schlicht als Augenpulver bezeichnet werden kann, so ist ihre Einbeziehung in den Vertrag mißglückt. Dasselbe gilt, wenn sich ihr Sinn trotz wiederholten Lesens nicht erschließt oder wenn die einzelnen Regelungsbereiche nicht vernünftig geordnet worden sind. Mitunter findet man in AGB schlichten Unsinn. So ist der Streit um die Klausel " Dreimonatige Hausgarantie lt. CC Gebrauchtwagengarantiegesetz " immerhin durch 3 Instanzen geführt worden, bis der BGH deutlich wurde:

" Der Wortlaut mit dem Hinweis auf ein nicht existierendes Gesetz ist... unklar und irreführend. Ob der Kläger sich für den Inhalt der Garantie im einzelnen gar nicht interessiert hat, wie die Beklagte behauptet hat, ist ... für die Frage der Einbeziehung der Garantiebedingungen unerheblich. "

In der von § 2 AGB - Gesetz aufgestellten Forderung nach Klarheit und Verständlichkeit findet das sog. Transparenzgebot seinen Ausdruck, von dem das ganze AGB - Gesetz beherrscht wird.

Ich muß hier jedenfalls ganz kurz anreißen, daß die Frage, ob dem Verwender die Einbeziehung seiner AGB in den Vertrag überhaupt geglückt ist, in den AGB - Rechtsstreitigkeiten eine ganz untergeordnete Rolle spielt - völlig zu Unrecht. Rechtsanwälte und Richter stürzen sich sofort auf die Inhaltskontrolle. Über die Gründe dafür habe ich immer noch keine gesicherten Erkenntnisse.

Im Rechtsverkehr der Kaufleute untereinander gilt die strenge Vorschrift des § 2 nicht ( vgl. § 24 AGB - Gesetz ). Die Existenz dieser Bestimmung hat aber immerhin dafür gesorgt, daß auch im kaufmännischen Verkehr nach den Vorschriften der
§§ 145 ff. BGB gelungen ist, seine AGB in den Vertrag zu inkorporieren. Für die Kaufleute sind damit die schönen Zeiten vorbei, in denen es für die Einbeziehung genügte, daß die Gegenseite mit der Verwendung der AGB rechnen mußte. Auch hier hat also mit der Rückkehr zur Rechtsgeschäftslehre eine Wiederbelebung des BGB stattgefunden.

Überraschende Klauseln werden von vornherein nicht Vertragsbestandteil. Das AGB - Gesetz beschreibt sie in § 3 als Be- stimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Ich nenne eine neuere Entscheidung aus dem breiten Spektrum des Bürgschaftsrechts: Die Ehefrau des Gesellschafters einer Bau - GmbH hatte im Jahre 1986 eine Bürgschaft gegenüber der klagenden Sparkasse bis zum Betrage von 500 000,-- DM über- nommen, um der GmbH aus einem drängenden Liquiditätsengpaß zu helfen. Im Jahre 1991 wurde die beklagte Ehefrau auch für eine Avalverpflichtung in Anspruch genommen, welche die Klägerin im Jahre 1981 für die GmbH eingegangen war. Die Klägerin berief sich dabei auf die Klausel im Bürgschaftsvertrag, wonach die Bürgschaft " zur Sicherung aller bestehenden und zukünftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen " übernommen worden war. Dazu der BGH:

" Eine formularmäßige Bürgschaftserklärung, mit der die Haftung auf alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners aus einer bankmäßigen Geschäftsbeziehung erweitert wird, kann allgemein überraschend sein und deshalb nicht Vertragsbestandteil werden, wenn die Bürgschaft aus Anlaß der Gewährung eines bestimmten Kontokorrentkredits übernommen wird... Eine summenmäßige Begrenzung der Bürgschaft ändert daran nichts: Wer für einen Kontokorrentkredit bis zu einem bestimmten Betrage bürgen will, kann trotz Einhaltung dieses Limits überrascht werden, wenn er für einen Kredit einstehen soll, der aus anderem Anlaß gewährt wurde. Die unterschiedlichen Bedingungen des weiteren Kredits können den Bürgen zudem stärker oder anders belasten. "

Im kaufmännischen Verkehr liegt die Meßlatte dafür, was als überraschend zu erachten ist, naturgemäß höher. Gleichwohl gibt es eine reichhaltige Rechtsprechung zur Begrenzung der Voraussetzungen des § 3 in rein kaufmännischen AGB. Die Dreistigkeit macher Klauselverfasser ist nun einmal grenzenlos. Eine Weinkellerei war auf die Idee gekommen, in ihre Einkaufsbedingungen die Klausel " Die vereinbarten Liefertermine und Lieferfristen gelten fix " aufzunehmen. Dazu der BGH:

" Liegen die Voraussetzungen eines Fixgeschäfts auf der Grundlage der indivi dualvertraglichen Abrede nicht vor, so ist eine Formularbestimmung, die der Vereinbarung gleichwohl den Charakter eines Fixhandelskaufs beilegt, ebenso überraschend wie unangemessen.... Denn der Vertragspartner des Verwenders, der sich mit diesem nicht darüber geeinigt hat, daß mit der Fristeinhaltung das Geschäft steht oder fällt, braucht den Umständen nach nicht damit zu rechnen, daß in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Abhängigkeit von der strikten Fristwahrung festgelegt wird. "

Ich habe Ihnen diese Klausel präsentiert, weil sie in höchst typischer Weise zu demonstrieren vermag, daß Versuche zur Entrechtung der Gegenseite durch Formularklauseln mit der Marktstärke ihrer Verfasser wächst. Namentlich zwei Vertragsarten sind es, die im kaufmännischen Verkehr lehrreiches Anschauungsmaterial für ebenso überraschende wie unangemessene Klauseln liefern, und zwar Subunternehmerverträge - also Verträge marktstarker Bauunter- nehmen mit Firmen aus den einzelnen Baugewerken - und Einkaufs- bedingungen. Wenn es einem gelingt, als Gegenstück die Verkaufsbedingungen derselben Verwender zu erhaschen - denn häufig verkaufen diese Unternehmen die eingekaufte Ware nach Verarbeitung weiter - so befällt den Leser nicht bloß ein ungläubiges Staunen; es schüttelt ihn, wenn er wahrnimmt, welche Rechte sich manche Personen ausbedingen und welches Maß an Pflichten sie sich selbst auferlegen.

Jetzt sind erst 3 von 28 Paragraphen des AGB - Gesetzes vorgestellt, aber Sie brauchen nicht nervös zu werden; ich überziehe meine Zeit nicht. Der Allgemeine Teil des AGB - Gesetzes ist nun einmal von größter Wichtigkeit - jedenfalls die ersten 4 Paragraphen und dann überspringe ich vieles. Dies möchte ich sagen, weil ich auch auf § 4 eingehen möchte: " Individuelle Vertragsbedingungen haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen ". Das wußten Sie vermut- lich schon; jedenfalls wird es sie nicht überraschen. Und dennoch: Hinter § 4 verbirgt sich das Geheimnis der Schriftformklausel. Mir sind keine Klauselwerke bekannt, die nicht in irgendeiner Form besagen, daß mündliche Abreden ohne schriftliche Bestätigung ungültig seien. Und um es vorwegzunehmen: Alle diese Klauseln sind unwirksam.

Völlige Einigkeit dürfte darüber herrschen, daß der Verwender selbst - also in persona - ein gegebenes Wort nicht unter Hinweis auf seine AGB zurücknehmen kann, weil es nämlich an der Schriftlichkeit seiner Zusage fehle. Nur am Rande sein erwähnt, daß auch dies vom BGH entschieden werden mußte. Das ist aber nicht das eigentliche Problem. Die Schriftformklausel will in Wahrheit bewirken, daß die Handlungs - oder Erklärungsvollmacht des Personals des Verwenders beschränkt wird. Der Unternehmer will nicht durch mündliche Zusagen seiner Leute gebunden werden. Das ist ein an sich begreifliches Anliegen. Auf der anderen Seite vertraut der Kunde auf die Erklärungen seines Verhandlungspartners, die dieser als Bevollmächtigter seines Prinzipals im Geschäftsverkehr abgibt. Sofern der Vertreter sich im Rahmen seiner ihm - rechtsgeschäftlich oder von Gesetzes wegen - erteilten Vollmacht bewegt, kann eine Schriftformklausel an der Verbindlichkeit seiner Erklärungen nichts ändern und ist deshalb unwirksam. Das ist den Verwendern von AGB bis heute kaum zu vermitteln. Die jüngste Entscheidung des BGH hierzu hatte die Klausel eines Möbelhändlers zum Gegenstand: " Änderungen oder Ergänzungen bedürfen der Schriftform. " Der BGH:

" Die vorliegende Schriftformklausel ist so gefaßt, daß der Kunde im Falle des Vorhalts der Klausel durch den Verwender von der Durchsetzung der ihm aufgrund wirksamer mündlicher Vereinbarung zustehenden Rechte abgehalten werden könnte. "

Und natürlich sagt der BGH auch etwas zu dem aufgezeigten Interessenwiderstreit:

" Die in der unzutreffenden Darstellung der Rechtslage begründete Unange-messenheit der Klausel entfällt... nicht deshalb, weil die Einhaltung der Schriftform berechtigten Interessen der Beklagten ( = der Verwenderin ) dient und Rechtssicherheit auch für deren Kunden schafft. Dem einen wie dem anderen Interesse kann die Beklagte unschwer dadurch Rechnung tragen, daß sie ihr Personal dazu anhält, Absprachen stets schriftlich festzuhalten. "

Als Trost für die Verwender bleibt, daß es ja der Kunde ist, der die von ihm behauptete mündliche Abrede beweisen muß. Die Gefährlichkeit der Klausel liegt indes darin, daß er mit seiner Behauptung, mündlich sei dies oder das vereinbart, von vornherein ausgeschlossen wird. Und ich will gar nicht verhehlen, daß es Richter gibt, die der Schriftformklausel gern gehorchen, weil sie ihnen eine Beweisaufnahme erspart.

" Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. " Diese Auslegungsregel des § 5 AGBG bereitet keine Schwierigkeiten. Sie ist wiederum Ausdruck des Transparenzgebots. Sind AGB nicht in den Vertrag einbezogen worden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im übrigen wirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln findet grundsätzlich nicht statt. Ich muß das Wort grundsätzlich wählen, weil der BGH verschiedentlich gegen das Verbot verstößt.

Das AGB - Gesetz löst das Problem der Rechtsfolgen von Nicht- einbeziehung und Unwirksamkeit mit § 6 also gerade umgekehrt wie die Grundregel des § 139 BGB - richtigerweise. Da AGB lediglich das Rahmenwerk eines Vertrages bilden, spricht generell alles dafür, daß die Parteien den Vertrag auch bei Wegfall von AGB bestehen lassen wolten. An ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung, wenn es denn eine gibt. Mit dem Instrument der ergänzenden Vertragsauslegung muß sehr vorsichtig umgegangen werden.

Auf den bislang hier vorgestellten Allgemeinen Teil des AGBG folgt dessen Kern: Die Inhaltskontrolle, die in den §§ 8 - 11 geregelt ist. Da auch die Preisabrede eine Allgemeine Geschäftsbedingung sein kann ( denken Sie sich dreißig gleichlautende Garagenmietverträge zu monatlich 100,-- DM ), muß es eine Vorschrift geben, die besagt, daß die Beschreibung der vertraglichen Hauptleistungen - also auch des Preises - nicht kontrolliert wird. Das tut § 8 oder will es jedenfalls tun. Hier geht es also um die Abgrenzung des kontrollfreien Bereichs vom kontrollfähigen. Das spielt insbesondere im Versicherungsrecht eine Rolle, wenn Allgemeine Geschäftsbe- dingungen in allen möglichen Varianten bestimmen, in welchen Fällen die Versicherung nicht eintritt und somit zu fragen ist, ob diese im Klauselwerk getroffenen Regelungen noch zur Beschreibung " Versicherung " gehören. Der Umgang mit § 8, also das Abstecken der Schranken der Inhaltskontrolle, bereitet in der Praxis einige Schwierigkeiten und zeitigt - auch in der BGH - Rechtsprechung - noch immer überzeugende Ergebnisse. Die AGB einer Firma für Rohrreinigungsarbeiten enthielten die Klausel: " Kfz - Kostenanteil pro Anfahrt pauschal ... DM ". Im Jahre 1984 hatte der BGH die Klausel " Fahrzeiten gelten als Arbeitszeiten " der Inhaltskontrolle unterworfen und sie mißbilligt. Sieben Jahre später sagte er:

" Klauseln, die Preise für Nebenleistungen oder für einzelne Leistungsteile festlegen, unterliegen als solche ebenso wie nach § 8 AGB - Gesetz nicht der richterlichen Inhaltskontrolle, weil die Höhe einer werkvertraglichen Vergütung, gleichgültig ob sie eine Haupt - oder eine Nebenleistung betrifft, mangels gesetzlicher Kontrollmaßstäbe nicht nach den §§ 157, 242 BGB festgesetzt werden kann. "

Ob das nun richtig ist, will ich einfach offen lassen. Das Ärgerliche an der Fahrzeitenklausel liegt ja darin, daß die - durchaus spürbare -Pauschale in Rechnung gestellt wird, auch wenn die Einsatzorte benachbart sind, und das ist kein AGB - Problem.

Ich verlasse § 8 AGB - Gesetz, weil Streitereien darüber, ob Klauseln denn nun kontrollfähig sind, nicht allzu häufig vorkommen. Und es wird höchste Zeit, zum Herzstück des AGB - Gesetzes zu gelangen, nämlich zur Generalklausel des § 9.
" Bestimmungen in AGB sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. " Das kling so einfach, weil der Programmsatz des AGB - Gesetzes auch sprachlich gut gelungen ist. In einem zweiten Absatz des § 9 werden zwei wesentliche Regelfälle unangemessener Benachteiligung aufgeführt und in den Katalogen der §§ 10 und 11 einmal 7 und einmal 16 Klauselverbote, wobei sich die Kataloge darin unterscheiden, daß in den Fällen des § 10 das Verdikt der Unwirksamkeit erst nach einer Wertung gefällt wird; denn hier werden Begriffe wie
" unangemessen lange ", " nicht hinreichend bestimmt ", " ohne sachlich gerechtfertigten Grund ", " Erklärung von besonderer Bedeutung " usw. benutzt. Der § 11 hingegen ist ohne eine solche Wertung handhabbar; Klauseln, die gegen den Verbotskatalog verstoßen, sind ab ovo unwirksam. Daraus folgt: Bei der Prüfung, ob eine Klausel zu beanstanden ist, hat als erstes eine Lesung des § 11 stattzufinden: Fällt die Klausel unter eins der dortigen sechzehn Verbote, so ist die Klausel unwirksam. Falls nicht, beginnt dasselbe bei § 10. Übersteht die Klausel auch diese Prüfung, ist zu unter- suchen, ob sie unter einen der Regelfälle des § 9 II einzuordnen ist. Und dann bleibt als letztes noch zu untersuchen, ob die Klausel scheitert, weil sie schlicht den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Ich kann Ihnen nicht die Klauselkataloge im einzelnen vorstellen. Die einzelnen Klauselverbote sind auch von durchaus unterschied- lichem Gewicht. Ich nenne nur einige Beispiele. Die Klausel " Ab zwei Wochen nach Lieferung sind 10 % Zinsen zu zahlen " verstößt - unabhängig vom Zinsniveau - gegen § 11 Nr. 4 AGB - Gesetz, weil unser Recht keinen Anspruch auf Schadensersatz gibt, wenn kein Verzug vorliegt ( § 286 I BGB ), und zwei Wochen nach Lieferung kommt der Kunde nach § 284 BGB nicht von selbst in Verzug. Die Gewährleistungsansprüche des Kauf - und Werkvertragsrechts dürfen nicht auf Nachbesserung und / oder Nachlieferung beschränkt werden ( § 11 Nr. 10 a AGB - Gesetz ).

Will der Verwender in erster Linie ein Nachbesserungsrecht geben, das dem deutschen Kaufrecht fremd ist, so muß er seinem Kunden deutlich sagen, daß dieser bei Fehlschlagen der Nachbesserung die gesetzlichen Rechte, den Vertrag rückgängig zu machen oder die Vergütung herabzusetzen, geltend machen kann ( § 11 Nr. 10 b AGBG ). Auch hierin findet übrigens das Transparenzgebot wieder seinen Ausdruck. § 11 Nr. 15 b AGB - Gesetz erklärt Klauseln für unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil der anderen Seite ändert, indem er diese bestimmte Tatsachen bestätigen läßt. Ich weiß, daß davon schon bei dem Thema Einbeziehung die Rede war. Ich wiederhole es, weil es im Rechtsalltag eine besonders große Rolle spielt und Klauseln dieser Kategorie von erheblicher Gefährlichkeit sein können. Wenn es in einem Maklervertrag heißt: " Die Vertragsbedingungen sind mit mir im einzelnen ausgehandelt worden ", so läßt sich über die Unwirksamkeit nicht lange streiten, denkt man; auch dieses Verfahren ging durch 3 Instanzen. Kniffliger wird es bei der Klausel " Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen ". Der BGH billigt sie, weil sie nur die geltende Beweisregel wiederhole, daß der Kunde wegen der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des schriftlichen Vertrages das Vorhandensein mündlicher Nebenabreden beweisen müsse. Ich kann dem nicht folgen, weil ich meine, daß die Klausel den Kunden davor abschrecken soll, sich auf die mündliche Abrede überhaupt zu berufen, und ich bin recht sicher, daß der BGH - wenn er denn noch einmal über diese Klausel zu befinden hat - anderen Sinns wird.

Die Klauselverbote des § 11 und des § 10 AGB - Gesetz gelten im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht zwingend ( § 24 AGBG ). Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH liefert der Verstoß gegen die wichtigsten Verbotsnormen des § 11 aber immerhin ein " Indiz " für die Unwirksamkeit der Klausel auch im Verkehr der Kaufleute untereinander.

Beispiele für Klauselverstöße gegen § 10 AGB - Gesetz lasse ich aus, weil die jeweils anzustellenden Wertungen je nach Vertragstyp ganz unterschiedlich ausfallen können. Folglich springen wir von § 11 über § 10 in den Absatz 2 des § 9 AGB - Gesetz. Danach ist - Regelfall eins - eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedan- ken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Hier findet die Leitbildfunktion unseres dispositiven Gesetzesrechts ihren Niederschlag. Die Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen lassen sich als wesentlich einstufen, wenn das Gesetz an dieser Stelle einem beachtlichen Schutzbedürfnis des Vertragspartners dient oder wenn es gewichtige Ordnungsvorstellungen des geltenden Rechts verkörpert. Ich sagte es einmal konkreter: Die Aufnahme der Leitbildfunktion unseres Schuldrechts in das AGB - Gesetz hat eine ihrer hauptsäch- lichen Ursachen in den AGB von Immobilienmaklern, die sich zur Zeit der Entstehung des AGB - Gesetzes herausnahmen, entgegen dem Leitbild des § 652 BGB Courtageansprüche auch dann fällig zu stellen, wenn sie gar keinen Vertrag zustande gebracht hatten. Das Verbot, sich im Wege von AGB eine erfolgsunabhängige Maklerprovision zu sichern, läßt sich also an § 9 II Nr. 1 AGB - Gesetz festmachen.

Der zweite Regelfall unangemessener Benachteiligung liegt vor, wenn eine AGB - Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist,
§ 9 II Nr. 2 AGBG. Diese Vorschrift läßt sich am besten als Aushöhlungsverbot definieren.

Im Wege von AGB darf dem Kunden nicht genommen werden, wo- mit er nach dem Vertrag fest rechnen darf. Von der Klausel " Für zugesicherte Eigenschaften wird nicht gehaftet " wurde früher gern Gebrauch gemacht. Gäbe es § 11 Nr. 11 nicht, würde diese Klausel an § 9 II Nr. 2 scheitern.

Ein breites Anwendungsfeld ist dieser Bestimmung von der Rechtsprechung zu Freizeichnungsklauseln zugewiesen worden. Viele Verwender - und auch ihre beratenden Rechtsanwälte - erliegen bis heute dem Irrglauben, daß die Haftung für leichte Fahrlässigkeit in AGB ausgeschlossen werden könne. Sie haben nur § 11 Nr. 7 AGB - Gesetz gelesen, wo die Freizeichnung von grobem Verschulden untersagt wird. Damit ist indes nur der erste Pflock eingerammt. Schon die nächste Vorschrift, also § 11 Nr. 8, enthält das Verbot des Ausschlusses der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Warum das nicht allenthalben zur Kenntnis genommen wird, ist umso unerklärlicher, als die mangelnde Übereinstimmung der Klauselwerke mit § 11 Nr. 8 bereits die Totalnichtigkeit der Freizeichnungs - AGB zur Folge hat. Diese Folge tritt aber regelmäßig auch ein, weil die AGB nicht eine jetzt mehr als zwölf Jahre alte Rechtsprechung des BGH berücksichtigen, wonach für jedwede schuldhafte Verletzung wesentlicher Vertragspflichten eingestanden werden muß. Aus der Fülle von Entscheidungen sei hier folgende genannt: Das beklagte Baustoffberatungs - Zentrum sollte für einen Hersteller chemischer Baustoffe eine elastische Dichtungsmasse entwickeln. Das mißlang. Bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen hatte der Baustoffhersteller über eine halbe Million Mark an nutzlosen Aufwendungen erbracht. Diesen Schadensersatzanspruch wies der Beklagte unter Hinweis auf seine AGB zurück. Sie lauteten u. a.: " Für Schäden, die dem Auftraggeber bei der Erbringung einer geschuldeten Leistung entstehen, haftet das Zentrum nur, wenn ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen wird. ( Für diesen Fall ) beschränkt sich die Ersatzpflicht auf 100 000,-- DM für alle Schäden, die durch Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der Erfüllung des Vertrages verursacht worden sind. " Die folgenden Zitate aus der Entscheidung des BGH geraten etwas länger, aber das läßt sich vertreten, weil sie der Bedeutung des Rechtsproblems angemessen sind. Also:

" Das in § 9 II Nr. 2 AGBG enthaltene Verbot der Aushöhlung wesentlicher vertraglicher Rechte und Pflichten beruht auf der Rechtsprechung des BGH, wonach AGB dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat. Vor allem darf sich der Klauselverwender - auch gegenüber einem Kaufmann - nicht formularmäßig von Pflichten freizeichnen, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht, auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertraut und vertrauen darf... ( Die in den AGB des Beklagten ) vorgesehene Haftungsbeschränkung... erfaßt ohne jede Einschränkung Schädigungen des Auftraggebers bei der Erbringung einer geschuldeten Leistung des Beklagten, schließt seine Haftung mithin auch für den Fall schuldhafter Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten, " wesentlicher Pflichten " im Sinne des § 9 II Nr. 2 AGB - Gesetz aus. Daß eine so weitgehende Einschränkung auch der Hauptleistungspflichten... die Erreichung des Vertragszwecks gefährdete, liegt auf der Hand... Bedenken begegnet auch die Haftungsbegrenzung auf einen Höchstbetrag von 100 000,-- DM, denn auch sie ist geeignet, die Rechte der Klägerin derart auszu- höhlen, daß der Vertragszweck gefährdet wird. Eine solche Haftungsbegrenzung ist nur dann wirksam, wenn die Höchstsumme die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abdeckt. "

Diese Entscheidung faßt besonders prägnant zusammen, was der BGH in den knapp 10 Jahren zuvor zu Freizeichnungsklauseln dieser Spielart ausgeführt hatte. Der vom BGH verwendete Begriff des " vorhersehbaren Schadens " ist dem BGB fremd. Das BGB wird von der Adäquanztheorie beherrscht, was zu unermeß- lichen Schadensersatzverpflichtungen führen kann. Dementgegen ist der vorhersehbare Schaden gemeinhin von deutlich geringerem Umfang; er ist Art. 74 des UN - Kaufrechts entnommen.

Unter den 10 eingangs meines Referats aufgereihten Klauseln war auch eine - und wiederum aus dem kaufmännischen
Verkehr -, die sich mit der Haftungsbegrenzung auf grobe Schuld bei der nicht vertragsgemäßen Belieferung von Vertragshändlern mit Autos befaßte. Der BGH kippte diese Klausel mit dem lapidaren Bemerken, daß die fristgerechte Lieferung für den Verkäufer eine Hauptleistungspflicht und damit in jedem Falle eine " wesentliche Vertragspflicht " i. S. des § 9 II Nr. 2 AGB - Gesetz sei. Den bisherigen Schlußpunkt setzte der BGH vor einem Jahr mit einer gnadenlosen Nichtigerklärung der gesamten Haftungsregelung in den AGB des Verbandes deutscher Maschinen - und Anlagenbau ( VDMA ). Diese harte Kritik wird den VDMA getroffen haben. Er hatte mich wegen meiner literarischen Äußerungen zur Unwirksamkeit seiner AGB in der Vergangenheit recht heftig attackiert.

Wenn ich Ihnen jetzt noch einen Reigen von Beispielen für die Unwirksamkeit von Klauseln nach § 9 I AGB - Gesetz bringen sollte, würde der zeitliche Rahmen dieses Beitrags platzen. Die längst nicht mehr übersehbare Zahl von Entscheidungen zum AGBG hat ihre Rechtsquelle in § 9 I.

Ich nenne nur noch einige Beispiele. Aufgrund der Rechtsprechung des BGH mußten die AGB - Banken seit 1977 mehrfach geändert werden. Die Versicherungswirtschaft ist erst spät in das Visier des AGB - Gesetzes geraten, hat dann aber wegen mancher Entscheidungen regelrechte Schocks erleiden müssen. Die Einheitsmietverträge der deutschen Grund- eigentümerverbände sind genauso zerpflückt worden wie die Passagierbedingungen der Deutschen Lufthansa oder die Aufnahmebedingungen unserer Krankenhäuser. Hierzu schulde ich Ihnen noch die Mitteilung, daß die am Anfang genannte Sektionsklausel ( " Die innere Leichenschau kann vorgenomen werden " ) vom BGH gebilligt worden ist. Das hat allerdings nicht nur meine Kritik herausgefordert und zeigt, daß es eben auch beim BGH hin und wieder Ausreißer gibt: Die meisten Menschen haben ja bei der Einlieferung in ein Krankenhaus noch einen Funken Hoffnung, diese Stätte unzerlegt wieder zu verlassen. Muß man Menschen in ihrer Not wirklich mit solchen Klauseln konfrontieren ? Zur Zeit herrscht eine rechte Verwirrung in der Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Freigabeklauseln bei Globalzessionen ; hier ist womöglich vom BGH zeitweise überzogen worden.

Zum Ende muß ich noch kurz auf den Verfahrensteil des AGB - Gesetzes eingehen. Im Wege einer abstrakten Kontrollklage nach § 13 AGB - Gesetz können Bestimmungen in AGB losgelöst vom Einzelfall beanstandet werden. Mit dem Klagerecht sind zum einen Verbraucherverbände für das Vorgehen gegen AGB im nichtkaufmännischen Verkehr ausgestattet worden und auf der anderen Seite Wirtschaftsverbände und Kammern. Die Verbraucher verbände leisten einiges, um den Markt von unsauberen AGB zu reinigen. Ihre karge wirtschaftliche Ausstattung läßt indessen umfangreichere Aktionen nicht zu. Die Zahl der Verfahren der Wirtschaftsverbände gegen kaufmännische Verwender ist - soweit dieser Rückschluß aus den veröffentlichten Entscheidungen erlaubt ist - recht gering. Aber es gibt z. B. Verfahren, in denen Versicherungsgesellschaften von einem Versicherungsvertreter - Verband auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln verklagt werden. Spektakulär war im Jahre 1984 die Klage des Verbandes Deutscher Opelhändler e. V. gegen die Adam Opel AG . Nach demselben Muster ist in jüngerer Zeit die Klage eines Verbandes von Vertragshändlern gegen die AGB der deutschen DAIHATSU - Importgesellschaft geführt worden. Die BGH - Entscheidung mißt mehr als neun Seiten in der Neuen Juristischen Wochenschrift.

Ich wollte Ihnen in dieser Stunde vermitteln, welche Eigendynamik des AGB - Gesetz seit seiner Entstehung gewonnen und welche Bedeutung es für unser Rechtsleben - oder gar für unsere Rechtskultur - erlangt hat. Vielleicht ist mir dieses Vorhaben gelungen. Seit 24 Jahren habe ich mich dem Recht der AGB verschrieben. Als ich jetzt diesen Beitrag verfaßte, habe ich mich gefragt, mit welchem Eigenschaftswort ich die lange Zeit belegen wollte. Ich sage es Ihnen: Es war spannend.